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关注招标人与投标人的利害关系
 
随着国家“政府职能转变，简政放权、放管结合”等工作的优化推进，政府购买服务的市场进一步扩大，更多的项目面向市场公开采购。所以，一些事业单位扮演着甲方、乙方两种角色，既可以作为使用资金的采购人，也可作为提供服务的供应商。
笔者不久前碰到一个问题：某省卫计委委托代理机构组织采购的《HIV检测服务采购项目》，其下属事业单位省疾控中心具备项目所需的技术能力，但疾控中心领导对于是否参与投标很疑惑，作为投标供应商去参加主管部门的招标项目，会不会违反法律法规规定，会不会给其他供应商造成不良影响从而给项目带来负面效应。
类似的问题并不少见，目前有诸多国有大型企业，其控股或者管理的具有独立法人资格的下属单位（机构），完全可以承担该企业的工程或服务项目，那么，这些下属单位是否可以参与其作为招标人的项目投标呢？
为此，笔者对有关法律法规条款进行了梳理，总结投标人在招标采购中需要关注的“利害关系”，与业界同仁分享。
一、《招标投标法》及相关行业的规定
（一）《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。由国家发展和改革委员会法规司 法制办公室财金司 监察部执法监察司共同编著的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》对该条款的解释为：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性。考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第1款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。”
（二）7部委30号令：《工程建设项目施工招标投标办法》第第三十五条“招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标”。
（三）9部委56号令：《标准施工招标文件》
投标人不得存在下列情形之一：（1）为招标人不具有独立法人资格的附属机构（单位）；（2）为本标段前期准备提供设计或咨询服务的，但设计施工总承包的除外；（3）为本标段的监理人；（4）为本标段的代建人；（5）为本标段提供招标代理服务的；（6）与本标段的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的；（7）与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的；（8）与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的；（9）被责令停业的；（10）被暂停或取消投标资格的；（11）财产被接管或冻结的；（12）在近三年内有骗取中标或严重违约或重大工程质量问题的。
（四）交公部发[2006]57号：《公路工程施工招标资格预审办法》不得参与投标的情形有：（1）投资参股招标项目的法人单位；（2）承担招标项目代建工作的法人单位。
二、适用于招标投标法律体系项目的“投标人利害关系”分析
应该说，“利害关系”属于不确定法律概念，在招标采购中，企业之间（招标人与潜在投标人之间）互相存在投资、管理、业务等关系，内涵广而不易界定，并不能从文字表述加以判断，而需要结合“给相关当事人带来利益或损害”的实际情况作出分析。实践中，招标人投资（控股）的具有法人资格的下属单位，参与其项目投标，很可能影响招标公正公平性；如果不允许其投标，便又剥夺其竞争机会和生存条件；尤其是对于业务大且全面的国有企业集团来说，更为明显。因此，《招标投标法实施条例》所规定的“利害关系”包含了另外一个前提条件，就是“可能会影响招标公正性”。
而在行业的法规文件中，“招标人不具独立法人资格的附属机构（单位）”作为投标人常规“禁止条件”。
综上，投标投标法律体系中，投标人与招标人虽存在投资控股或管理等关系（或为下属单位），但只要满足下述条件，便不应当被认定为“存在利害关系”而禁止参与投标：
1、投标人具有独立法人资格；
2、投标人处于同一竞争环境中，地位相同；招标人能保证且能证明招标文件编制、评标专家抽取、开标、评标、定标等环节，对每一位投标人都做到公开、公平、公正。
三、《政府采购法》的相关规定
（一）《政府采购法》第十二条规定：”在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避”。本条款的回避主体指采购人的采购人员，而非采购人。
《政府采购实施条例》第九条明确了五种“利害关系”的情形，并不包括采购单位与供应商的关系。仅第十八条规定：“除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动”。
（二）《财政部关于信息系统建设项目采购有关问题的通知》（财库[2011]59号）规定，政府采购项目的信息系统建设项目采购中，“凡为整体采购项目提供上述服务的法人及其附属机构（单位），不得再参加该整体采购项目及其所有分项目的采购活动；凡为分项目提供上述服务的法人及其附属机构（单位），不得再参加该分项目的采购活动；
四、适用于政府采购法律体系项目的“投标人利害关系”分析
（一）政府采购法律法规没有对投标人（供应商）与采购人的利害关系作明确规定。因此，只要满足《政府采购法》对供应商提出的资质要求（1、具有独立承担民事责任的能力；2、具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；3、具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；4、有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；5、参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录）便可参与投标，不受采购人是否为其主管部门的约束。
实践中，政府采购项目可参考招标投标法体系作出的限制性要求，也即投标人具有独立法人资格、招标人保证项目的公平公正公开性。
（二）在本文开篇提出的问题中，事业单位作为政府采购服务的投标人是否妥当，还应当遵循财政部 中央编办共同颁发的《关于做好事业单位政府购买服务改革工作的意见》的有关规定，该文件将事业单位分为“承担行政职能事业单位、公益一类事业单位、公益二类事业单位、生产经营类事业单位”四类。其中，公益一类事业单位，“既不属于政府购买服务的购买主体，也不属于承接主体，不得参与承接政府购买服务”。因此，疾控中心的分类定位、依据现行政策，能否参与购买服务的投标，需要与当地编委、财政部门取得沟通认可。
另外，工程建设施工招标项目、政府采购项目，针对投标人的资格，有多款禁止性要求，本文也有罗列，清晰易懂。无论是招标投标法律体系还是政府采购法律体系，对有关联关系或利害关系的投标人参与同一项目（或同一标段）也都作出了明确规定。